Asesoría xurídica online
especializada en dereito administrativo

A asesoría dos concellos e dos particulares na súa relación coa Administración

Exemplo 2

Tanto o anterior Alcalde deste Concello como un dos antigos concelleiros resultaron imputados nun proceso penal por unha acción realizada no exercicio das súas funcións. Pode o Concello facerse cargo dos gastos relativos á defensa xurídica de ambos membros da antiga corporación local? Podería facerse responsable este concello de gastos que un proceso penal en curso, distinto do anterior, está ocasionando ao actual alcalde; procedendo á sufragar no momento presente as provisións de fondos requiridas por estes profesionais?

NORMATIVA DE APLICACIÓN

.- Lei 7/1985, de 2 de abril, reguladora das Bases do Réxime Local, art. 75.4.
.- Real Decreto 2568/1986, de 28 de novembro, polo que se aproba o Regulamento de Organización, Funcionamento e Réxime Xurídico das Entidades Locais, artigo 13.5.

XURISPRUDENCIA DE INTERESE

STS de 4 de febreiro de 2002,
Resolución Tribunal Administrativo de Navarra 3341/2014, de 21 de Novembro de 2014, Rec. 1779/2014.
STSX de Valencia de 1 de decembro de 2000.
STSX de Madrid 277/2008, de 27 de Marzo de 2008, Rec. 113/2008.
SAP de A Coruña, 109/2015 de 26 de Marzo de 2015, Rec. 669/2014.

FUNDAMENTOS XURÍDICOS

PRIMEIRO.- En primeiro lugar, para responder á presente consulta, é necesario puntualizar que a lexislación actual non fai referencia expresa á indemnización que, en relación cos honorarios dos avogados e demais gastos xurídicos, poden chegar a corresponder aos membros electos das Corporacións locais por mor dos procesos xudiciais derivados do exercicio do cargo.

En efecto; a diferenza do que acontecía ao amparo da Lei 7/2007, de 12 de abril, do Estatuto do empregado público, cuxo artigo 14 viña recoñecendo o dereito dos funcionarios públicos a que a Administración Pública se fixese cargo dos gastos dos procedementos nos que fose parte a consecuencia do exercicio das súas funcións, sinalando dito precepto que: “Os empregados Públicos teñen os seguintes dereitos individuais en correspondencia coa natureza xurídica da súa relación de servizo: (…) Á defensa xurídica e protección da Administración Pública nos procedementos que se sigan ante calquera orde xurisdicional como consecuencia do exercicio lexítimos das súas funcións ou cargos públicos”; e a diferenza tamén do que acontece na actualidade, ao abeiro do art. 14 do Real Decreto Lexislativo 5/2015, de 30 de outubro, polo que se aproba o texto refundido da Lei do Estatuto Básico do Empregado Público; que se pronuncia en termos similares ao seu homólogo na Lei 7/2007; para os membros electos das Corporacións locais, a normativa de aplicación non contén un recoñecemento expreso similar.

Estes gastos subsúmense, cando de Alcaldes e concelleiros estamos a falar; dentro da regulación xenérica que se fai das indemnizacións polos gastos efectivos ocasionados no exercicio do seu cargo. Concretamente, establece o art. 75.4 da Lei 7/1985, de 2 de abril, reguladora das Bases do Réxime Local (LRBRL) que: “Os membros das Corporacións locais percibirán indemnizacións polos gastos efectivos ocasionados no exercicio do seu cargo, segundo as normas de aplicación xeral nas Administracións públicas e as que en desenvolvemento das mesmas aprobe o pleno corporativo.”

SEGUNDO.- Nesta mesma liña sitúase tamén o artigo 13.5 do Real Decreto 2568/1986, de 28 de novembro, polo que se aproba o Regulamento de Organización, Funcionamento e Réxime Xurídico das Entidades Locais (en adiante, ROF), determinando que: “todos os membros da Corporación, incluídos os que desempeñen cargos en réxime de dedicación exclusiva, terán dereito a recibir indemnizacións polos gastos ocasionados polo exercicio do cargo, cando sexan efectivos, e previa xustificación documental, segundo as normas de aplicación xeral nas Administracións Públicas e as que neste sentido aproba o Pleno corporativo.”

TERCEIRO.- De todo o exposto extráese que os gastos que leven a cabo os membros do Concello ocasionados polo exercicio do seu cargo poden ser considerados como indemnizables, una natureza esta que determina que, como en calquera outra indemnización por servizo, debe ser solicitada polos interesados.

Fora das anteriores previsións normativas é a xurisprudencia que se encarga da regulación dos requisitos que deben concorrer para a concesión das referidas indemnizacións por gastos xudiciais; a lo menos, no que respecta aos producidos no eido dos procesos penais.

A Sentenza do Tribunal Supremo de 4 de febreiro de 2002, é –sen dúbida-, a máis representativa neste campo, concretando como elementos dos que se fai depender a procedencia dunha indemnización como a referida na consulta tratar; os que seguen:

En primeiro lugar, estes gastos deben estar motivados por unha inculpación que teña a súa “orixe ou causa directa” na intervención do membro da Corporación nunha actuación administrativa ou doutra índole realizada no cumprimento das funcións atribuídas pola normativa de aplicación. Estes gastos debe entenderse, en principio, xerados con ocasión do exercicio das súas funcións, pois a “causa remota” da imputación penal radica nunha conduta destas características.

En segundo lugar, esta intervención non pode ser levada a cabo con abuso, exceso, desviación de poder ou en converxencia con intereses particulares propios dos interesados susceptibles de ser diferenciados dos intereses da Corporación. Nestes casos a actuación non pode considerarse como propia do exercicio da función senón como realizada en interese particular, aínda que externa ou formalmente non sexa así.

Por último; debe declarase a inexistencia de responsabilidade criminal por falta obxectiva de participación ou de coñecemento nos feitos determinantes da responsabilidade penal, a inexistencia destes ou o seu carácter lícito. De contraerse responsabilidade criminal non pode entenderse que a conduta realizada o sexa no exercicio das súas funcións, senón abusando delas. Resulta importante matizar que, aínda nos caso de non probarse a falta de participación en feitos penalmente reprochables, ou concorrendo causas subxectivas de exención ou de extinción da responsabilidade criminal, pode estimarse, en atención ás circunstancias específicas, que os gastos de defensa non dimanan do exercicio das funcións propias do cargo dado que non pode considerarse como tales aquelas que obxectivamente puidesen xerar responsabilidade criminal.

Este último requisito dimana do feito de que a responsabilidade penal é de carácter estritamente persoal e individual, pois descansa no recoñecemento da culpabilidade da persoa. En consecuencia, a carga de someterse ao proceso penal para depurar dita responsabilidade é tamén, en principio, de natureza persoal. Deste principio xeral deben con todo excluírse aqueles supostos nos que o proceso conduce a declarar inexistente a responsabilidade penal por causas obxectivas ligadas á inexistencia do feito, falta de participación nel, ou carácter lícito do mesmo. Neste suposto, en efecto, o imputado foino por indicios creados por unha aparencia falsa, aos que o ordenamento xurídico dá mesmo nalgúns casos o tratamento propio dun erro xudicial obxectivo. O carácter suficiente ou non da exculpación ou absolución para determinar o carácter indemnizable dos gastos de representación e defensa debe ser apreciado en cada caso examinando as circunstancias concorrentes a tenor das decisións adoptadas polos Xulgados e Tribunais da orde xurisdicional penal.

CUARTO.- En base aos artigos antes citados e a unha xurisprudencia consistente por parte do Tribunal supremo, é o noso parecer que o Alcalde e o Concelleiro teñen dereito que o Concello se faga cargo duns gastos de defensa que teñen a súa orixe nunhas actuacións realizadas en exercicio do seu cargo. Este dereito a ser indemnizado polos gastos nos que se incorre como consecuencia das actuacións administrativas ou doutra índole realizadas no cumprimento das funcións atribuídas pola normativa de aplicación é independente de que a persoa siga ou non, no cargo en cuestión. Tal e como fai referencia a sentencia xa analizada, do Tribunal Supremo de 4 de febreiro do 2002, sempre e cando a inculpación teña a “súa orixe ou causa directa” nunha destas actuacións que acabamos de definir, a persoa terá dereito a ser indemnizado por estes gastos, que neste caso son os gastos de defensa xurídica.

Así o concreta tamén, entre outros, o Tribunal Administrativo de Navarra en resolución 3341/2014 de 21 Nov. 2014, Rec. 1779/2014, que en aplicación das previsións contidas no art. 56.2 da Lei de administración local de navarra, que dispón literalmente que “Os membros das corporacións locais serán indemnizados polas mesmas dos danos e perxuizos que se causen na súa persoa ou bens a consecuencia do exercicio do seu cargo” e sobre a base da mesma doutrina sentada polo Tribunal Supremo que acabamos de expoñer, determina que:

“ (…) estamos nesta alzada ante un dereito a indemnización ou compensación económica por danos efectivos a unha persoa con ocasión de exercer un cargo municipal, que se xeraron por gastos necesarios para intervir nas actuacións xudiciais e poder exercer o seu dereito á defensa, mediando pronunciamentos xudiciais favorables do Xulgado de Primeira Instancia e Instrución de Tudela e da Audiencia Provincial de Pamplona, por canto arquivaron as dilixencias e declararon a inexistencia de responsabilidade penal do anterior Alcalde e aquí recorrente. Ademais é indiscutible que o delito imputado só puido ser cometido por esta persoa con ocasión de exercer o cargo público citado.

No caso examinado é claro que o recorrente actuou como Alcalde da Corporación e non como mero particular, e por iso viuse abocado a un proceso penal pola comisión dun presunto delito que unicamente puido cometer pola súa condición de Alcalde. Ao quedar libre da acusación penal, ao arquivarse as actuacións por non ser considerado responsable de delito polos órganos xudiciais, ten dereito a ser indemnizado polo Concello.

Sorprende a este Tribunal a ausencia de razóns xurídicas dos corporativos que votaron en contra de estimar o reintegro solicitado, limitándose a razóns puramente políticas, morais ou consideracións persoais. É máis, mesmo recoñecen que é legal o dereito do anterior Alcalde a que se lle reintegren os gastos ocasionados pola defensa xudicial, pero aínda así lle denegan o mesmo, o que lles sitúa fóra da lei.”

Queda claro, por tanto, que a xurisprudencia, tendo ocasión de pronunciarse sobre a procedencia do dereito á indemnización que correspondería a un “ex alcalde ou concelleiro”, polos gastos derivados da participación nun proceso penal por actuacións realizadas no exercicio do cargo público que ostentaban; ningunha traba tería concretado en relación co feito de que o solicitante da indemnización de referencia tivese deixado de ocupar –no momento da solicitude daquela- o cargo público en cuestión non ostentando nese momento, polo tanto; a condición de membro electo municipal.

Os extremos que, polo mesmo; deben verificarse aos efectos que agora interesan quedarían limitados, podemos concluír; aos contidos na resolución do TS de 4 de febreiro de 2002.

QUINTO.- Resolta, por tanto, esta primeira cuestión, procederemos a continuación a dilucidar se é posible que o Concello asuma de forma previa os gastos derivados da defensa de ambos acusados.

Ao respecto desta segunda cuestión a doutrina nunca foi pacífica, aparecendo teses a prol dunha e doutras das teorías que de seguido pasamos a expoñer, a saber:

.- A primeira delas, máis apegada ao tenor literal da normativa que regula este dereito dos cargos públicos e ao feito de que estamos ante unha regulación diferente -por diferente selo tamén o estatuto xurídico dos seus destinatarios- da prevista nas leis de función pública para os empregados municipais; fundaméntase en que os gastos de asistencia xurídica de Alcaldes e concelleiros dentro do ámbito dos art. 75 LRBRL e 13 ROF teñen a consideración de gastos indemnizables por razón do cargo, de xeito que, tan só no momento que remate o procedemento penal con sentenza absolutoria ou se acorde o sobresemento da causa, e se acredite a presenza dos restantes requisitos que esixe a xurisprudencia; podería o interesado presentar a correspondente solicitude de reembolso coa xustificación documental do gasto efectivamente realizado (factura do letrado e do procurador). Tan só nese momento, unha vez ditada a resolución firme no proceso penal, a entidade local poderá determinar con total seguridade o carácter indemnizable do gasto despois de verificar a concorrencia dos requisitos esixidos.

Nese senso atopamos, entre outras; a sentenza do Tribunal Superior de Xustiza de Navarra núm. 1393/2003, do 22 de decembro, segundo a cal atopándonos ante unha indemnización por intervención de profesionais externos ao Concello na defensa dun cargo electo municipal nun proceso xudicial por actuacións derivadas da súa condición de tal; é evidente desde un punto de vista cronolóxico que a mesma só pode solicitarse e concederse a posteriori e non “ex ante”; pois entón nunca podería falarse de indemnizacións “por gastos ocasionados no exercicio do seu cargo” en tanto “ex ante” non se sabe se efectivamente hai danos e se os mesmos son ou non ocasionados polo exercicio do cargo.

.- No lado oposto atopamos, en cambio, a Sentenza do Tribunal Superior de Xustiza da Comunidade Valenciana de 1 de decembro de 2000, de conformidade coa cal o adianto por parte do Concello dos gastos de defensa estaría en adecuación cos principios xerais do ordenamento, particularmente cos principios de eficacia da actuación administrativa (artigo 103 da Constitución Española e o de igualdade no acceso aos cargos públicos (artigo 23 da Constitución) e para a cal, a través deste tipo de abono dos gastos citados se evitaría a eventualidade de que, ter que estar a asumir os custos da representación e defensa en xuízo polos actos propios do cargo, puidese constituír un obstáculo ao eficaz exercicio da función, así como limitar o acceso a esta ás persoas que pola súa capacidade económica non puidesen atender este custo.

Tamén a prol desta segunda tese, a STSX de Madrid 277/2008 de 27 Mar. 2008, Rec. 113/2008, na que se pode leer:

“ (…) o Xulgador de Instancia sostén que no caso debatido non se pode falar de indemnización, xa que desde o punto de vista cronolóxico só pode darse e concederse a posteriori e non ex ante, afirmando que mediante o acordo impugnado o Concello asume os gastos de defensa e representación mediante a subscrición do correspondente contrato de servizos cando ditos profesionais xa tiñan actuado ante o Tribunal de Contas (contestación á demanda). Esta Sala tampouco comparte que dita alegación leve a nulidade da resolución administrativa recorrida polos motivos que a continuación se expoñen. En primeiro termo, a resolución impugnada, previa declaración de urxencia, limítase a adxudicar a representación e defensa xurídica de D. Pedro Miguel Alcalde -Presidente do Concello de Boadilla de Monte, no procedemento de reintegro por alcance nº (…) dando conformidade a que parte do servizo obxecto de contratación (contestación á demanda) debeu prestarse mentres se tramitaba o procedemento de contratación. O pago dos honorarios derivados de dita representación e defensa non se levarán a cabo ata que o procedemento de reintegro por alcance concluía e en dito momento, o órgano municipal deberá comprobar se concorren todas as circunstancias que esixe a xurisprudencia para o seu abono polo Concello ou, pola contra, deberá o Concelleiro ou Alcalde proceder ao reintegro do indebidamente pagado polo Concello, sen que poida obrigarse ao edil a facerse responsable dos gastos ocasionados pola súa representación e defensa nas causas abertas contra el como cargo municipal e que posteriormente solicite, no seu caso, a indemnización de ditos gastos, so pena de producirlle indefensión.”

CONCLUSIÓNS.-
En base a todo o establecido consideramos, salvo opinión mellor fundade en Dereito, que:

PRIMEIRA.- Tanto o anterior Alcalde como o antigo Concelleiro terán dereito a que o Concello se faga cargo dos gastos de defensa xurídica a que alude a consulta na medida na que concorran todos os requisitos citado na STS de 4 de febreiro de 2002, á que, a tales efectos, nos remitimos.

SEGUNDA.- O feito de seren antigos membros da Corporación non tería, ao respecto da cuestión a tratar, incidencia algunha sempre que as actuacións obxecto do proceso xudicial fosen acometidas durante o exercicio do seu cargo e con ocasión do desempeño daquel.

TERCEIRA.- O Alcalde actual terá dereito, de conformidade coa doutrina contida nas sentenzas do TSX de Madrid e Valencia que se expoñen; seguida tamén en múltiples ocasións na práctica diarias dos concellos da nosa Comunidade nun intento de equipar a estes efectos os membros electos municipais aos empregados públicos das mesmas Corporacións; a obter un adianto da indemnización por gastos xudiciais derivados do proceso penal que está a afrontar; gastos que, en todo caso; serán reintegrables se, unha vez exista resolución xudicial firme, da mesma se derivase a non concorrencia no mesmo dos condicionantes esixidos na STS de 4 de febreiro do 2002, en relación coa procedencia das indemnizacións que nos ocupan.

Contacto