Como funcionario de carreira do Concello de …. dende …. con data ….. solicitei a compatibilidade para levar a cabo actividades no sector privado, tarefas estas que se pretenden exercer en horario laboral distinto ao correspondente á xornada laboral no concello. ¿Es posible conceder esta compatibilidade?

Datos cuxo coñecemento se solicitan desde Xanela Xurídica aos efectos de dar oportuna resposta ao interrogante formulado e formular informe xurídico ao respecto:

Posto de traballo que desempeña o funcionario.
Tarefas e funcións adscritas ao posto ocupado segundo RPT.
Xornada en que desempeña dito posto como funcionario.
Retribucións (desglosadas) que asisten ao empregado: Soldo base e Complemento específico, fundamentalmente.
Funcións en relación coas que se solicita a compatibilidade. Descrición.
En caso de realizarse dentro dunha Entidade empresarial. Descrición do obxecto social desta segundo estatutos e cargo a ocupar polo interesado.
Réxime horario no que se pretende levar a cabo esta segunda actividade.

NORMATIVA DE APLICACIÓN
Lei 53/1984, do 26 de decembro, de incompatibilidades do persoal ao servizo da Administración Pública; art. 1, 2, 11 a 15, 16 e 19.

XURISPRUDENCIA
Aplicada:
.- STS de 18 de maio de 2015
Outras sentenzas de interese:
.- STX de Galicia 629/2011 de 7 Xuñ. 2011, Rec. 356/2010
.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, do Penal, Sentenza 958/2012 de 4 Dec. 2012, Rec. 32/2012
.- STS de 13 Nov. 2001, Rec. 7086/1997.

FUNDAMENTOS XURÍDICOS

PRIMEIRO.– Para responder a cuestión exposta na consulta actual é necesario analizar o marco normativo sobre o réxime de incompatibilidade do persoal do servizo público, para o que debemos acudir á Lei 53/1984, do 26 de decembro, de incompatibilidades do persoal ao servizo da Administración Pública. Norma esta que despois de postularse en prol da aplicabilidade da norma a todo o persoal, calquera que sexa a natureza xurídica da relación de emprego, das Administracións Públicas locais; continúa sinalando no seu art. 2º que o persoal comprendido no ámbito de aplicación da mesma non poderá compatibilizar as súas actividades co desempeño, por si ou mediante substitución, dun segundo posto de traballo, cargo ou actividade no sector público, salvo nos supostos previstos naquela.

En calquera caso –engade o apartado terceiro do mesmo precepto a continuación- “o desempeño dun posto de traballo polo persoal incluído no ámbito de aplicación desta Lei será incompatible co exercicio de calquera cargo, profesión ou actividade, público ou privado, que poida impedir ou menoscabar o estrito cumprimento dos seus deberes ou comprometer a súa imparcialidade ou independencia”.

Sentados os anteriores principios xerais, inspirados de toda a regulamentación que se detalla a continuación, a norma de referencia dedica os artigos 11 a 15 a desenvolver o réxime de incompatibilidades do persoal incluído no seu ámbito de aplicación sobre un triplo eixo; a saber: o funcional, o retributivo e o vinculado ao réxime horario dentro do que se deben desenvolver as actividades cuxa compatibilidade, no seu caso, se pretende.

O art. 11 alude ao primeiro dos eixos referidos, o funcional; sinalando que:

“De acordo co disposto no artigo 1.º,3 da presente Lei, o persoal comprendido no seu ámbito de aplicación non poderá exercer, por si ou mediante substitución, actividades privadas, incluídas as de carácter profesional, sexan por conta propia ou baixo a dependencia ou ao servizo de Entidades ou particulares que se relacionen directamente coas que desenvolva o Departamento, Organismo ou Entidade onde estivese destinado.

Exceptúanse de dita prohibición as actividades particulares que, en exercicio dun dereito legalmente recoñecido, realicen para si os directamente interesados”.
Ao mesmo alude tamén o art. 12.1 do citado corpo normativo, concretando toda unha serie de actividades en relación coas que, por presupor o lexislador de antemán que poderían viciar a obxectividade e imparcialidade debidas polo funcionario no desempeño do seu posto de traballo na Administración; négase a posibilidade de recoñecer compatibilidade algunha para o seu desempeño polo funcionario público.

Neste grupo de actividades proscritas áchanse:

a) O desempeño de actividades privadas, incluídas as de carácter profesional, sexa por conta propia ou baixo a dependencia ou ao servizo de Entidades ou particulares, nos asuntos en que estea a intervir, interveña nos dous últimos anos ou teña que intervir por razón do posto público. Inclúense, en especial, nesta incompatibilidade as actividades profesionais prestadas a persoas a quen se estea obrigado a atender no desempeño do posto público.

b) A pertenza a Consellos de Administración ou órganos reitores de Empresas ou Entidades privadas, sempre que a actividade das mesmas estea directamente relacionada coas que xestione o Departamento, Organismo ou Entidade en que preste os seus servizos o persoal afectado.

c) O desempeño, por si ou persoa interposta, de cargos de todo orde en Empresas ou Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servizos ou subministracións, arrendatarias ou administradoras de monopolios, ou con participación ou aval do sector público, calquera que sexa a configuración xurídica daquelas.

d) A participación superior ao 10 por 100 no capital das Empresas ou Sociedades a que se refire o parágrafo anterior.

Baixo a á das previsións anteriores, xurisprudencia e doutrina de maneira xeneralizada virían recoñecendo a incompatibilidade a funcionarios para a realización, por medio de empresas nas que tiñan cargos diversos, de contratos coa propia Administración da que forman parte: subministración de paquetería, publicidade, contratos de obras…

Da mesma maneira é común na práctica diaria recoñecer a incompatibilidade a asesores xurídicos municipais que pretenden desenvolver a súa actividade privada coma letrados no ámbito do mesmo concello a cuxo persoal pertencen, asesorando aos seus clientes sobre aqueles asuntos nos que, coma empregado público, ten coñecementos e nos que, no desenvolvemento das súas funcións, deben situarse en defensa dos intereses públicos que defende a Administración.

A cuestión máis difícil de precisar, no que se refire á aplicación do precepto citado, refírese, sen dúbida, á determinación do que constitúe unha “relación directa” entre a actividade privada e as funcións que se desempeñan no ámbito público; determinación que, non entre tanto e tal como afirma o TS en recente sentenza de 18 de maio de 2015, ha de ser realizada de forma casuística e restritiva, debendo de tratarse, por tanto, dunha relación que debe ser clara e evidente en tanto –sinala- :

“(…) á marxe das vicisitudes que cada normativa sobre incompatibilidades tivo ao longo da nosa historia lexislativa, é claro segundo a Doutrina e Xurisprudencia á que posteriormente aludiremos, que o fundamento da incompatibilidade non é unívoco. Resulta evidente o compoñente ético na materia que nos ocupa, tal como subliña a Doutrina, e que abarca distintas manifestacións, desde a honestidade profesional ou relación de lealdade do funcionario ata [a] de conseguir a dedicación dos seus titulares e a moralidade e imparcialidade destes para evitar o conflito de intereses e, por que non dicilo, a concorrencia desleal. Así o entende tanto a Sala Terceira do Tribunal Supremo como esta propia Sala ao afirmar que a lexislación de incompatibilidades ten como finalidade evitar a existencia de contactos ou áreas de actividades coincidentes que poidan dar lugar a que os medios e facultades concedidas aos funcionarios por razón do seu cargo poidan ser utilizadas en proveito particular podendo derivar en prexuízo do interese público, ou polo menos, do prestixio que pola súa independencia debe rodear ao funcionario (STS 14 de febreiro do 1968).

Nesta mesma liña, engade a Xurisprudencia da Sala 3ª do Tribunal Supremo, que as incompatibilidades serven para reforzar a credibilidade nas persoas que desempeñan funcións públicas o que permite das súas actuacións predicar a presunción de obxectividade e imparcialidade.

A imparcialidade, en suma, é a regra matriz determinante das incompatibilidades. A súa finalidade é a de garantir a separación de funcións ou transparencia na correspondente xestión, a imparcialidade do órgano en cuestión e a de eliminar situacións reais de perda da neutralidade debida na función. Pero a garantía da imparcialidade non é a única finalidade, pois como dixo o Tribunal Constitucional no seu STC 178/1989 de 2 de novembro -RTC 1989/178-, aínda que a garantía da imparcialidade pode ser unha das finalidades do sistema ou réxime legal de incompatibilidades dos empregados públicos, constitucionalmente non ten porque ser a única finalidade.

En conclusión a imparcialidade e independencia (…) son os principios informantes da normativa sobre incompatibilidades que por tanto haberemos de ter en conta á hora de realizar unha interpretación teleolóxica de dita normativa e non meramente literal”.

SEGUNDO.– É o mesmo art. 12 antes citado o que, no seu apartado segundo, alude ás limitacións de réxime horario ou de xornada no que respecta á compatibilidade do desempeño como funcionario e o exercicio de actividades privadas por parte daquel sinalando que as actividades privadas que correspondan a postos de traballo que requiran a presenza efectiva do interesado durante un horario igual ou superior á metade da xornada semanal ordinaria de traballo nas Administracións Públicas só poderán autorizarse cando a actividade pública sexa unha das enunciadas nesta Lei como de prestación a tempo parcial.

Ao anterior engade, ademais, o artigo 13 da mesma Lei 53/1984, que non poderá recoñecerse compatibilidade algunha para actividades privadas a quen se lles autorizou a compatibilidade para un segundo posto ou actividade públicos, sempre que a suma de xornadas de ambos sexa igual ou superior á máxima nas Administracións Públicas.

TERCEIRO.- Visto o anterior, resta aludir ao criterio económico ou retributivo como extremo do que a normativa de aplicación fai depender unha eventual declaración de compatibilidade.

É o art. 16 da Lei 53/1984 o que alude ao mesmo para sinalar que non poderá autorizarse ou recoñecerse compatibilidade ao persoal funcionario, ao persoal eventual e ao persoal laboral cando as retribucións complementarias que teñan dereito a percibir do apartado b) do artigo 24 do EBEP (referencia hoxe entendida en relación co TREBEP) inclúan o factor de incompatibilidade ao retribuído por arancel e ao persoal directivo, incluído o suxeito á relación laboral de carácter especial de alta dirección. Así mesmo –continúa sinalando o mesmo precepto- “por excepción e sen prexuízo das limitacións establecidas nos artigos 1.º 3, 11, 12 e 13 da presente Lei, poderá recoñecerse compatibilidade para o exercicio de actividades privadas ao persoal que desempeñe postos de traballo que comporten a percepción de complementos específicos, ou concepto equiparable, cuxa contía non supere o 30 por 100 da súa retribución básica, excluídos os conceptos que teñan a súa orixe na antigüidade.”

CUARTO.– A toma en consideración dos condicionantes en xogo debe de levarse a cabo por parte do Pleno municipal ante a solicitude de compatibilidade levada a cabo por parte do funcionario unha vez descartado que a actividade privada que se pretende compatibilizar non entra dentro das concretadas no art. 19 da Lei 53/1984, de 26 de decembro, exceptuadas do réxime de incompatibilidades previsto en dita Lei; e a tales efectos haberá de tomarse en conta a consabida necesidade dunha interpretación e aplicación restritiva das limitacións a que acabamos de aludir.

Conforme a iso, e en base ás circunstancias que concorren no suposto a tratar, resultar que:
.-A solicitude de compatibilidade que se pretende refírese ao exercicio dunha actividade (a apertura de tenda de deportes) que non entra dentro das limitacións contidas no art. 11 nin 12 da Lei 53/1984, en tanto as actuacións do empregado municipal (técnico de recadación) en nada se poderían ver prexudicadas na súa imparcialidade, independencia e obxectividade con aquelas;
.- Tampouco entrarían en xogo as limitacións horarias nin retributivas previstas na normativa de aplicación na medida en que o desempeño do posto de traballo no ámbito privado polo funcionario municipal produciríase fóra da xornada laboral municipal, limitándose 15 horas semanais, e en tanto non ten incluído dito empregado no ámbito do seu complemento específico o factor incompatibilidade;

CONCLUSIÓN
Por todo o exposto consideramos, sen prexuízo de opinión mellor fundada en Dereito, que conforme ao actual marco normativo existe a posibilidade de conceder ao funcionario de referencia a compatibilidade para o desempeño da actividade privada a que o mesmo alude.

**** NOTAS DE INTERESE.-
.-Tomaranse en consideración as consecuencias, a nivel disciplinario, que un eventual incumprimento das normas en materia de incompatibilidades suporía, nese caso, para o empregado público.