Como funcionaria de carrera del Ayuntamiento de ………. desde …………, en fecha ………..habría solicitado la compatibilidad para llevar a cabo actividades en el sector privado; tareas éstas que pretendo levar a cabo en horario distinto al correspondiente a la jornada laboral en sede municipal. En estas condiciones, es posible el reconocimiento de la compatibilidad que solicito?

Datos cuyo conocimiento se solicita desde Xanela Xurídica:

Puesto de trabajo que desempeña el funcionario.
Tareas y funciones adscritas al puesto ocupado según RPT.
Jornada en que desempeña dicho puesto como funcionario.
Retribuciones (desglosadas) que asisten al empleado: Sueldo base y Complemento específico fundamentalmente.
Funciones en relación con las que se solicita la compatibilidad. Descripción.
En caso de realizarse dentro de una Entidad empresarial. Descripción del objeto social de ésta según estatutos y cargo a ocupar por el interesado.
Régimen horario en el que se pretende llevar a cabo esta segunda actividad.

NORMATIVA DE APLICACIÓN
Ley 53/1984, del 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración Pública; art. 1, 2, 11 a 15, 16 y 19.

JURISPRUDENCIA
Aplicada:
.- STS de 18 de mayo de 2015
Otras sentencias de interés:
.- STJ de Galicia 629/2011 de 7 Jun. 2011, Rec. 356/2010
.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 958/2012 de 4 Dic. 2012, Rec. 32/2012
.- STS de 13 Nov. 2001, Rec. 7086/1997.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.– Para responder la cuestión planteada en la consulta actual es necesario analizar el marco normativo sobre el régimen de incompatibilidad del personal del servicio público, para lo cual debemos acudir a la Ley 53/1984, del 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración Pública. Norma ésta que después de postularse en pro de la aplicabilidad de la norma a todo el personal, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo, de las Administraciones Públicas locales; continúa señalando en su art. 2º que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de la misma no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en aquella.

En cualquier caso –añade el apartado tercero del mismo precepto a renglón seguido- “el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia”.

Sentados los anteriores principios generales, inspirados de toda la reglamentación que se detalla a continuación, la norma de referencia dedica los arts. 11 a 15 a desarrollar el régimen de incompatibilidades el personal incluido en su ámbito de aplicación sobre un triple eje; a saber: el funcional, el retributivo y el vinculado al régimen horario dentro del que se deben desarrollar las actividades cuya compatibilización, en su caso, se pretende.
El art. 11 alude al primero de los ejes referidos, el funcional; señalando que:

“De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.º,3 de la presente Ley, el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado.
Se exceptúan de dicha prohibición las actividades particulares que, en ejercicio de un derecho legalmente reconocido, realicen para sí los directamente interesados”.

Al mismo alude también el art. 12.1 del mismo cuerpo normativo, concretando toda una serie de actividades en relación con las que, por presuponer el legislador de antemano que podrían viciar la objetividad e imparcialidad debidas por el funcionario en el desempeño de su puesto de trabajo en la Administración; se niega la posibilidad de reconocer compatibilidad alguna para su desempeño por el funcionario público.

En este grupo de actividades proscritas se hallan:

a) El desempeño de actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sea por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares, en los asuntos en que esté interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años o tenga que intervenir por razón del puesto público. Se incluyen en especial en esta incompatibilidad las actividades profesionales prestadas a personas a quienes se esté obligado a atender en el desempeño del puesto público.
b) La pertenencia a Consejos de Administración u órganos rectores de Empresas o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que gestione el Departamento, Organismo o Entidad en que preste sus servicios el personal afectado.
c) El desempeño, por sí o persona interpuesta, de cargos de todo orden en Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de aquéllas.
d) La participación superior al 10 por 100 en el capital de las Empresas o Sociedades a que se refiere el párrafo anterior.

Bajo el ala de las previsiones anteriores jurisprudencia y doctrina de manera generalizada habrían venido reconociendo la incompatibilidad a funcionarios para la realización, por medio de empresas en las que tenían cargos diversos, de contratos con la propia Administración de la que forman parte: suministro de paquetería, publicidad, contratos de obras.

De la misma manera es común en la práctica diaria reconocer la incompatibilidad a asesores jurídicos municipales que pretenden desarrollar su actividad privadas como letrados en el ámbito del mismo ayuntamiento a cuya plantilla pertenecen, asesorando a sus clientes sobre aquellos asuntos en los que, como empleado público, tiene conocimientos y en los que, en el desarrollo de sus funciones, deben posicionarse en defensa de los intereses públicos que defiende la Administración.

La cuestión más difícil de precisar, en lo que se refiere a la aplicación del precepto citado, se refiere, sin duda, a la determinación de lo que constituye una “relación directa” entre la actividad privada y las funciones que se desempeñan en el ámbito público; determinación que, no obstante y tal como afirma el TS en reciente sentencia de 18 de mayo de 2015, ha de ser realizada de forma casuística y restrictiva, debiendo de tratarse, por tanto, de una relación debe ser clara y evidente en tanto –señala- :

“(…) al margen de las vicisitudes que cada normativa sobre incompatibilidades ha tenido a lo largo de nuestra historia legislativa, es claro según la Doctrina y Jurisprudencia a la que posteriormente aludiremos, que el fundamento de la incompatibilidad no es unívoco. Resulta evidente el componente ético en la materia que nos ocupa, tal como subraya la Doctrina, y que abarca distintas manifestaciones, desde la honestidad profesional o relación de lealtad del funcionario hasta [la] de conseguir la dedicación de sus titulares y la moralidad e imparcialidad de estos para evitar el conflicto de intereses y, por qué no decirlo, la concurrencia desleal. Así lo entiende tanto la Sala Tercera del Tribunal Supremo como esta propia Sala al afirmar que la legislación de incompatibilidades tiene como finalidad evitar la existencia de contactos o áreas de actividades coincidentes que puedan dar lugar a que los medios y facultades concedidas a los funcionarios por razón de su cargo puedan ser utilizadas en provecho particular pudiendo derivar en perjuicio del interés público, o por lo menos, del prestigio que por su independencia debe rodear al funcionario (STS 14 de febrero del 1968).

En esta misma línea, añade la Jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que las incompatibilidades sirven para reforzar la credibilidad en las personas que desempeñan funciones públicas lo que permite de sus actuaciones predicar la presunción de objetividad e imparcialidad.

La imparcialidad, en suma, es la regla matriz determinante de las incompatibilidades. Su finalidad es la de garantizar la separación de funciones o transparencia en la correspondiente gestión, la imparcialidad del órgano en cuestión y la de eliminar situaciones reales de pérdida de la neutralidad debida en la función. Pero la garantía de la imparcialidad no es la única finalidad, pues como dijo el Tribunal Constitucional en su STC 178/1989 de 2 de noviembre -RTC 1989/178-, si bien la garantía de la imparcialidad puede ser una de las finalidades del sistema o régimen legal de incompatibilidades de los empleados públicos, constitucionalmente no tiene porqué ser la única finalidad.

En conclusión la imparcialidad e independencia (…) son los principios informantes de la normativa sobre incompatibilidades que por tanto habremos de tener en cuenta a la hora de realizar una interpretación teleológica de dicha normativa y no meramente literal”.

SEGUNDO.-Es el mismo art. 12 antes citado el que, en su apartado segundo, alude a las limitaciones de régimen horario o de jornada en lo que respecta a la compatibilización del desempeño como funcionario y el ejercicio de actividades privadas por parte de aquél señalando que las actividades privadas que correspondan a puestos de trabajo que requieran la presencia efectiva del interesado durante un horario igual o superior a la mitad de la jornada semanal ordinaria de trabajo en las Administraciones Públicas sólo podrán autorizarse cuando la actividad pública sea una de las enunciadas en esta Ley como de prestación a tiempo parcial.

A lo anterior añade además el artículo 13 de la misma Ley 53/1984, que no podrá reconocerse compatibilidad alguna para actividades privadas a quienes se les hubiera autorizado la compatibilidad para un segundo puesto o actividad públicos, siempre que la suma de jornadas de ambos sea igual o superior a la máxima en las Administraciones Públicas.

TERCERO.- Visto lo anterior, resta aludir al criterio económico o retributivo como extremo del que la normativa de aplicación hace depender una eventual declaración de compatibilidad.

Es el art. 16 de la Ley 53/1984 el que alude al mismo para señalar que no podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del EBEP (referencia hoy entendida en relación con el TREBEP) incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección. Asimismo –continúa señalando el mismo precepto- “por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.º 3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.”

CUARTO.– A la toma en consideración de los condicionantes en juego debe de llevarse a cabo por parte del Pleno municipal ante la solicitud de compatibilidad llevada a cabo por parte del funcionario una vez descartado que la actividad privada que se pretende compatibilizar no entra dentro de las concretadas en el art. 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, exceptuadas del régimen de incompatibilidades previsto en dicha Ley; y a tales efectos habrá de tomarse en cuenta la consabida necesidad de una interpretación y aplicación restrictiva de la limitaciones a que acabamos de aludir.
Conforme a ello, y en base a las circunstancias que concurren en el supuesto a tratar, resultar que:

.-La solicitud de compatibilidad que se pretende se refiere al ejercicio de una actividad (la apertura de tienda de deportes) que no entra dentro de las limitaciones contenidas en el art. 11 ni 12 de la Ley 53/1984, en tanto las actuaciones del empleado municipal (técnico de recaudación) en nada se podrían ver perjudicadas en su imparcialidad, independencia y objetividad con aquellas;

.- Tampoco entrarían en juego las limitaciones horarias ni retributivas previstas en la normativa de aplicación en la medida en que el desempeño del puesto de trabajo en el ámbito privado por el funcionario municipal se produciría fuera de la jornada laboral municipal, limitándose 15 horas semanales, y en tanto no tiene incluido dicho empleado en el ámbito de su CE el factor incompatibilidad;

CONCLUSIÓN
Por todo lo expuesto consideramos, sin perjuicio de opinión mejor fundada en Derecho, que conforme al actual marco normativo existe la posibilidad de conceder al funcionario de referencia la compatibilidad para el desempeño de la actividad privada a que el mismo alude.

**** NOTAS DE INTERÉS.-
.-Ha de tomarse en consideración las consecuencias, a nivel disciplinario, que un eventual incumplimiento de las normas en materia de incompatibilidades acarrearía, en ese caso, para el empleado público.